El regreso al régimen simple del Monotributo. Como la Res. 4600 de la AFIP hace regresar a miles

Se estima que cinco mil contribuyentes por mes son expulsados del Régimen Simple de oficio por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y son estos, precisamente, los beneficiados indirectos de la Resolución 4600 que, por un lado, elimina la operatividad del artículo 20 de la Ley N° 24.977, reglamentado por la Res. 4309/18, que fija mecanismos de expulsión del régimen y, por el otro lado, de ahí lo sorprendente: que por obligatoriedad debe aplicar dos principios rectores de raigambre constitucional, siendo el resultado, que vuelvan al monotributo los miles de contribuyentes que fueron expulsados en el último año, previo al dictado de la resolución.

Para tener una mejor comprensión, revisemos la resolución 4309 del año 2018, que prevé dos mecanismos de expulsión del Régimen Simple del monotributo:

Expulsión de pleno derecho por fiscalización: Es la consecuencia de controles o investigaciones en el curso de una fiscalización. Si el organismo determina algunas de las circunstancias que apuntan a la expulsión del régimen, se notificará al contribuyente y éste contará con 10 días hábiles para su descargo.
Expulsión de pleno derecho por controles sistémicos: A partir de la información brindada por los registros informáticos, se preveía la existencia de algunas de las causales de expulsión del art. 20 de la Ley del Monotributo, el cual indicaba que se procedería a la baja de oficio del contribuyente al Régimen Simple. Esta baja, automática y de oficio, será comunicada al domicilio electrónico.

La resolución 4600 del pasado miércoles suspende por cinco meses el mecanismo de expulsión de oficio por controles sistémicos, o sea, esta nueva resolución suspende los efectos de una resolución de un año atrás, pero no suspende el mecanismo de los contribuyentes que están en proceso de fiscalización y que están rezando no ser pasados al Régimen General.

Ahora bien, la semana pasada con la nueva resolución se abrieron estas interrogantes:

¿Qué pasará con los contribuyentes que facturaron durante el paraguas legal y se pasaron de sus topes de facturación? ¿serán expulsados hacia atrás o los efectos de suspensión de la resolución de la AFIP resultará en una especie de amnistía (o hacer la vista gorda) para los más de 2.5 millones de monotributistas? Y lo más importante, ¿pueden volver al Régimen Simple, gracias a esta resolución, los monotributistas que fueron expulsados el último año de oficio?

Para responder estas interrogantes, sobre todo la última, que es la que más interesa y ocupa a los miles de monotributistas expulsados, debemos revisar dos principios fundamentales de nuestro derecho vigente: el principio de retroactividad de la ley, que señala el Principio de la Ley Penal más Benigna prevista en el Derecho Penal y el Principio de la Ley más Favorable (indubio pro operario) de Derecho Laboral.

Ambos principios son aplicables por analogía al ordenamiento jurídico tributario.

En este sentido, la Cámara Penal Económico, Sala A, se pronunció en un fallo (Club Alemán de Equitación, Álvarez José Antonio s/Infracción Ley 24.769 del 21/02/18) que seguramente servirá como antecedente a fin de evaluar la arbitrariedad de la AFIP en aplicar para atrás sumas siderales como le pasó a Mercedes Berisso, cuyo caso es el más reciente y viralizado de las redes sociales sobre este tipo de temas. A este caso se suma ahora, el beneficio de aplicar los efectos secundarios de esta resolución de manera retroactiva por ser más favorables sin duda, a millones de contribuyentes.

“La Cámara sostuvo que la nueva redacción otorgada al Régimen Penal Tributario resultaba aplicable al caso en examen en donde se interpuso como defensa el principio constitucional de aplicación de la Ley Penal más Benigna a favor del contribuyente”.

El Tribunal consideró que correspondía tal aplicación como “derivación del Principio de la Retroactividad de la Ley Penal más Benigna”, por tratarse de una norma más beneficiosa para los imputados (contribuyentes) que la vigente al momento de los hechos que se les atribuían; fundándose en lo dispuesto por el art. 2 del Código Penal; artículo 15 inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 11 inc. 2° de la Declaración Universal DDHH y art. 9 “in fine” de la Convención Americana sobre DDHH, a los cuales el art. 75, inciso 22°, de la Constitución Nacional, les otorgó jerarquía constitucional

Cabe destacar, que las dos salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico consideraron aplicables retroactivamente la Reforma Tributaria que modificó el Régimen Penal Tributario, en los casos únicamente que resultara más beneficiosa para la situación de los contribuyentes.

Así, la inscripción en el Régimen General con dos años o más de retroactividad, que generan 24 o más meses de declaraciones juradas inexistentes, es inconstitucional, porque crea un débito fiscal a favor de la AFIP, sin la posibilidad de compensar por la carencia de crédito fiscal. La irracionalidad y arbitrariedad de la AFIP radica en la manera de asfixiar mediante el reclamo de sumas siderales que dejan en situación de calle al contribuyente, sin tener en cuenta que por principios constitucionales y por el propio criterio de la CSJN, se debe aplicar la condición más templada a los contribuyentes que no es precisamente traumarlos al cobrarles sumas impagables de manera retroactiva desde el momento de la exclusión y no para atrás.

Con esto quiero decir que, la AFIP no solo expulsa del Régimen del Monotributo por causales que ni siquiera tienen letra en la Ley de Monotributo, y no toma en cuenta que los topes de facturación están devaluados un 29% por debajo de los índices inflacionarios quedando los mismos bajísimos a merced de la expulsión inmediata del régimen, lo dramático es que dispone irracional y arbitrariamente de la expulsión de régimen, en muchos casos, sin previo aviso.

Si entendemos que la nueva resolución 4600/19 suspende los efectos de la resolución 4309/18 que reglamenta los mecanismos de expulsión, las resoluciones de oficio que expulsaron a miles de monotributistas el último año deberían ser declaradas nulas por efectos del principio de la retroactividad de la Ley Penal más Benigna y retraer los expulsados por aplicación de los efectos suspensivos de la nueva norma y hacerlos volver.

Al eliminarse y/o desaparecer las restricciones de los monotributistas al traspaso ilegítimo y arbitrario de la AFIP, de septiembre de 2018 a octubre de este año, deberían volver al Régimen Simple todos los monotributistas excluidos.

Esta nueva resolución, si bien se dictó en un marco de campaña electoral en plena concordancia con la recesión económica y con el objetivo de amortiguar el impacto negativo de los acontecimientos económicos financieros que transita nuestro país, va de la mano con el proyecto de ley que duerme en los pasillos de la Cámara de Diputados para tratar la reincorporación de los caídos del Régimen Simple y la rotunda eliminación de las expulsiones de oficio y de las atribuciones arbitrarias e inconstitucionales que se arroga la AFIP.

Con esta resolución, se apunta a suspender un mecanismo que de por si era arbitrario y no solucionaba nada, además de no tener en cuenta el impacto negativo de no actualizar las escalas del monotributo.

En conclusión, por aplicación del Principio de Retroactividad de la ley, en una interpretación armónica del bloque constitucional y la legislación tributaria, en coincidencia con el criterio de la CSJN, la resolución 4600/19 debería hacer volver a miles de monotributistas expulsados del régimen el último año, lo que debe reflejarse en un aluvión de reclamos judiciales en la justicia federal por aplicación retroactiva de la Ley Penal más Benigna, la cual, como ya señalé, siempre se debe aplicar en favor de los contribuyentes.